Hay invitados que saben cuándo es hora de irse. Hay otros que se auto-invitan a cenar un viernes, y se quedan hasta la medianoche del sábado. Hay quienes simplemente llegan, saludan y se van. Y están los que tiran la puerta abajo, maniatan a los durmientes y se llevan hasta las migas de las alacenas.
¿Qué rol está jugando el Estado con sus participaciones minoritarias en las empresas, “heredadas” con la estatización de las AFJP?
Una rápida recorrida por los informes disponibles en el sitio de la Comisión Nacional de Valores (CNV) indica que, hasta el momento, los representantes estatales se han limitado a abstenerse en las asambleas de accionistas en las que se aprobaron estados contables (pues asumieron sus cargos con el ejercicio ya avanzado) y a oponerse a la distribución de dividendos.
Desde el punto de vista de los comportamientos dentro de esas empresas, cosas que antes se discutían a voz en cuello ahora se piensan dos veces para luego callarlas, confió un abogado empapado en el tema, toda vez que “se está durmiendo con el enemigo”. La falta de affectio societatis explica, entre otras razones, este comportamiento. Sobre escenarios legales, las diferencias de opiniones entre los abogados existen. Mientras algunos deslizan que se podría licuar la tenencia estatal aumentando el capital y que hay que tapar de trabajo a estos directores “para que se vayan”, otros se relajan y recuerdan que antes de que las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones adquirieran las acciones de las empresas que hoy tienen participación estatal minoritaria, el Estado ya estaba allí.
“No es una situación novedosa para TGN, TGS o las eléctricas”, dicen. Corrían los años "90 y si bien entonces el Estado era el mismísimo que es ahora, los gobiernos pendularon de lo lindo entre el ayer y el hoy.
El juego del sillón
El flamante ministro de Economía, Amado Boudou, en su antiguo rol de titular de la Anses había dicho que el Estado no iba a participar en la gestión empresaria, aun teniendo acciones, y que se limitaría a realizar los controles tradicionales previstos por las leyes.
Al tiempo, sin embargo, llegó el cambio de criterio y se intentaron hacer valer ciertos derechos a través del voto acumulativo (ver recuadro), haciendo a un lado el artículo octavo de la ley que creó el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA).
“En muchas empresas, sobre todo de servicios públicos, antes de tener una situación conflictiva prefirieron acordar con la Anses y con el Ministerio de Planificación la incorporación de directores propiciados por el Estado”, deslizó un abogado de un importante estudio, que se mantuvo en off the record.
El procedimiento de esta “negociación” se habría repetido en más de una empresa. En las asambleas de accionistas que se realizaron entre abril y mayo, el Estado comunicó su intención de ejercer el voto acumulativo, ante lo cual los accionistas mayoritarios “neutralizaron” el avance proponiendo su lista de directores, entre los que estaban los que tenían la simpatía gubernamental.
Acto seguido, se votaba y esa lista quedaba confirmada por mayoría. En contrapartida, el Estado desistía de su amague.
Ezequiel Cassagne, socio de Cassagne Abogados, recordó que en Siderar la Anses quiso imponerse con el voto acumulativo y colocar a tres directores. El freno, dijo el administrativista, se dio porque la ley que creó el sistema de AFJP establecía que en ningún caso las inversiones realizadas en una sociedad nacional o extranjera habilitarán para ejercer más del 5% del derecho de voto, en toda clase de asamblea, cualquiera sea la tenencia respectiva, limitación que se mantiene en la ley de creación del SIPA.
“Si se mantiene vigente la limitación del 5%, no veo que haya mayores problemas”, opinó. “Es cierto que el hecho de que el Estado tenga acciones de la compañía lo habilita a tener toda la información desde adentro, pero al ser empresas que cotizan, responden ante la Comisión Nacional de Valores, son abiertas y esa información es pública”, relativizó.
El punto, justamente, es qué pasaría si se intentara derogar ese límite del 5%, con un Estado que, en algunos casos, tiene más del 25% de las acciones.
Cassagne habló de inconstitucionalidad, y aventuró que sólo podría regir a futuro. En cambio, para el societarista Marcelo Saleme Murad, “no sería extraño que se mandase al Congreso un proyecto conteniendo la derogación de los artículos que limitan esas facultades”.
Hipótesis de lado, otra de las cuestiones que se plantean en el escenario actual es a quién responden los directores. En teoría, en su obrar deberían velar por los intereses de la empresa, dijo uno de los abogados que se mantuvo en el anonimato. Pero para los que le pusieron nombre y apellido a sus comentarios, la situación práctica es otra.
“Los directores responden al Estado. El director nombrado por la Anses responde a los intereses de la Anses”, retrucó, por caso, Cassagne.
En idéntica línea, Saleme Murad recalcó que “el Estado tiene intereses muy distintos a los de los accionistas privados, por lo que es esperable que tarde o temprano colisionen”.
Con ellos coincidió Guillermo Cabanellas, referente en temas societarios y socio del estudio Cabanellas, Etchebarne, Kelly & Dell"Oro Maini, para quien en los casos de conflictos de intereses habrá que recurrir a los mecanismos legales para tratarlos.
Al respecto, las incompatibilidades surgirían si, por ejemplo, se diera el supuesto previsto en el artículo 264 de la Ley de Sociedades, que establece que no pueden ser directores los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos años después del cese de sus funciones.
De acuerdo con la Ley de Sociedades, los directores tienen que velar por los intereses de la propia sociedad, no de los accionistas, y si así no lo hicieren se les puede iniciar acciones por daños y pedir su remoción. Por lo pronto, hasta hoy no se han dado casos que ameriten ese tipo de reacción.
Otra inquietud latente es si los “directores K” pueden ser considerados funcionarios. “Pueden o no. Depende del alcance de sus competencias, establecidas por una norma”, dijo Cassagne y corroboró Cabanellas.
Ahí volvió a aparecer el nombre del primer ministro Amado de la Argentina -en mucho tiempo-, y su presencia como director en el Banco Hipotecario. En efecto, el 6 de julio la CNV agregó la nota por la cual Boudou, con fecha 27 de mayo, aún en la Anses, ratificó su carácter de director independiente.
En este punto, y según una de las fuentes consultadas, entre los directores designados por el Estado los hay ex funcionarios, pero también asesores contratados que trabajan hoy en dependencias públicas.
Preguntados sobre “formas para deshacerse del Estado accionista”, las variantes de licuación fueron mencionadas, pero inmediatamente se planteó la posibilidad del “quiero retruco” que podría hacer la administración pública desembolsando nuevos fondos.
La Ley de Sociedades tiene numerosas acciones para evitar la licuación, aunque requiere que el accionista se defienda, recordó Cabanellas. Por lo pronto, y en principio, nadie puede ser obligado a vender sus acciones.
Desde la vereda contraria y teóricamente, el Estado bien podría intentar acumular más acciones. La pregunta, claro, es ¿para qué? “Hay un problema central de nuestra sociedad, de no saber qué economía quiere. Que el Estado tenga el control de las acciones es algo, en principio, reñido con una economía capitalista, siendo que nuestra Constitución está basada en una economía de mercado”, reflexionó Cabanellas.
Así las cosas, el ingreso no previsto de representantes del Estado en sociedades de origen privado alteró las reglas de convivencia interna, generando a veces situaciones casi paradójicas, redondeó Sebastián Forino, socio de EFVA Abogados.
“Muchas de las participaciones societarias que ha ‘heredado’ el Estado Nacional pertenecen a sociedades que participan en mercados regulados en donde, a su vez, el Estado es el propio regulador. Es decir que hay que convivir e intercambiar información confidencial con el propio regulador”, ejemplificó.
Además, hizo notar que “en virtud de la multiplicidad y atomización de las participaciones societarias heredadas por el Estado Nacional, se podría dar la situación de tener que convivir e intercambiar información confidencial incluso con el competidor”.
Bajo la lupa de los síndicos
Yendo un poco más allá de la tenencia accionaria y de la designación de directores, la incorporación del Estado al paquete accionario de numerosas empresas dejó abierta la discusión sobre el alcance de los controles que aquél puede ejercer.
En lo que refiere al control desde la Sindicatura General de la Nación (Sigen), Cassagne distinguió en la práctica a las empresas “de o vinculadas con” servicios públicos y a las otras, pues para las primeras ya existe una autoridad de aplicación, un ente regulador y un vínculo de control, por ser un ámbito regulado.
“En su momento se intentó ver los posibles controles y fiscalizaciones que podría tener el Estado y se habló de la participación de la Sigen”, recordó, aunque inmediatamente dijo que aquella se limita a las empresas en las que el Estado tiene participación mayoritaria.
Para llegar a tal conclusión, el especialista armonizó los artículos de la ley 24.156, de Administración Financiera y Sistemas de Control, que fijan los límites para la competencia de la Sindicatura.
“Acá se aplica la Ley de Sociedades, que establece que los síndicos se eligen por mayoría. Siendo así, en principio la Anses no podría designar síndicos (porque no tiene mayoría), y la Sigen no tendría competencia pues no se trata de empresas con capital estatal mayoritario", ahondó.
Sin embargo, el Estado no parece compartir su criterio. Por lo pronto, la Anses intenta hacer valer sus derechos a través de la Ley de Sociedades nombrando aunque más no sea un síndico minoritario en sindicaturas colegiadas.
Por otra parte, “según la ley 24.156, no sólo podemos sino que también debemos nombrar auditores nuestros en todas las empresas donde haya participación accionaria pública, incluyendo a las heredadas por la estatización del sistema previsional”, dijo un funcionario de la Sigen a El Cronista, conforme se publicó días atrás. (ver nota: http://www.cronista.com/notas/190799-la-sigen-otra-avanzada-estatal-empresas-donde-anses-tiene-acciones-).
En el sitio web de la Sindicatura ya se listan las entidades sobre las cuales el organismo puede ejercer su control. Entre ellas aparecen las “Empresas con Participación Estatal Minoritaria”, incluyendo, entre otras firmas, a Consultatio (26,62%), Distribuidora Gas Cuyana (26,12%), Edenor (26,4%), Gas Natural Ban (26,63%), Transportadora de Gas del Sur (23,1%), Pampa Energía (19,35%) y Transener (18,78%), todas compañías en las que la Anses tiene participación accionaria por el porcentaje señalado entre paréntesis, según los datos oficiales.
De allí que, en función de ciertos antecedentes y comportamientos estatales, cual arquero de fútbol Forino optó por atajarse.
Su equipo de trabajo analiza si el proceso iniciado por el Estado ya ha finalizado y, si no es así, cuáles podrían ser los próximos pasos que dé.
Barajando hipótesis de conflicto, una posibilidad que aparece como más plausible en las empresas que operan en mercados regulados (de servicios públicos), es que busque aumentar su participación accionaria en exceso del 51%, capitalizándolas.
Esta situación las transformaría en Sociedades Anónimas con Capital Estatal Mayoritario y haría aplicables las normas respectivas de la Ley de Sociedades, dijo, invirtiendo los pesos y poderes dentro de la compañía.
“Tampoco habría que descartar, aunque a priori sea descabellado, el hecho de que pretendiera en algún momento y bajo determinadas circunstancias la aplicación del Decreto-Ley 15.349/46, que regula las Sociedades de Economía Mixta, en las cuales el Estado, sin necesidad de tener una participación mayoritaria, tendría no sólo más derechos de control, sino también la designación del presidente, del síndico y de por lo menos un tercio del número de los directores, y derecho de veto a las decisiones sociales”, advirtió, basándose siempre en comportamientos previos del Estado.
Para que eso se dé, sin embargo, haría falta una reforma estatutaria de las empresas alcanzadas, algo difícil de imaginar con los balances de fuerzas actuales.
Por último, un tercer elemento a tener en cuenta es una posible limitación al acceso del mercado de capitales, pues la presencia del Estado podría actuar como “repelente para los inversores más sofisticados”, expresó Forino. Con él coincidió Saleme Murad, quien hizo notar las mejores calificaciones internacionales que han sabido tener las empresas privadas argentinas, en comparación con las notas del Estado.
Dicho esto, normas y principios de por medio, al final del día se trata de definir qué tipo de invitado se tiene y estar preparados para lo que puede ser una velada sin sobresaltos... o una pesadilla que recién comienza.
http://www.cronista.com/notas/195918-un-extrano-el-directorio
